Problema: Care sunt sursele adecvate de autoritate pentru a ghida interpretarea Constituției și ce pondere relativă ar trebui atribuită diferitelor surse adecvate?

. Exemple de judecători originalisti
Justiția Hugo Black
Justiția Antonin Scalia
Justiția Clarence Thomas
Judecătorul Robert Bork


Un exemplu de opinie originalistă:
Marsh vs Chambers

interpretării

Robert Bork

Robert Bork susține originalismul:

Dacă Constituția este lege, atunci probabil că semnificația ei, ca și cea a oricărei alte legi, este sensul pe care au fost înțelese că au intenționat-o parlamentarii. Dacă Constituția este lege, atunci probabil, la fel ca orice altă lege, semnificația pe care au intenționat-o parlamentarii este la fel de obligatorie pentru judecători ca și pentru legislativ și executiv. Nu există alt sens în care Constituția poate fi ceea ce articolul VI o proclamă: „Lege”. Aceasta înseamnă, desigur, că un judecător, indiferent de instanța în care se află, nu poate crea niciodată drepturi constituționale noi sau distruge vechile cele. De fiecare dată când face acest lucru, încalcă nu numai limitele propriei sale autorități, ci și, din acest motiv, încalcă și drepturile legislativului și ale oamenilor. filosofia înțelegerii originale este, așadar, o deducție necesară din structura de guvernare aparentă pe fața Constituției.

Definiții

Textualist: Un originalist care acordă o pondere primordială textului și structurii Constituției. Textualii sunt adesea sceptici cu privire la capacitatea judecătorilor de a determina „intenția” colectivă.

Intenționist: Un originalist care acordă o pondere primordială intențiilor cadrelor, a membrilor organelor care propun și a ratificatorilor.

Pragmatist: Un neoriginalist care acordă o pondere substanțială precedentului judiciar sau consecințelor interpretărilor alternative, astfel încât să favorizeze uneori o decizie „greșită” în condiții originaliste, deoarece promovează stabilitatea sau în alt mod promovează binele public.

Teoreticianul dreptului natural: O persoană care crede că legea morală superioară ar trebui să depășească legea pozitivă inconsistentă.

Prerogativa prof
Orice teorie a teoriei constituționale care ignoră complet consecințele și se concentrează exclusiv pe text
sau intențiile originale sunt greșite.
.
Orice teorie a interpretării constituționale care ignoră complet fie textul, fie intențiile originale și
se concentrează în primul rând pe consecințe este greșit.
.
Anumite perioade și locuri sunt mai potrivite unei teorii a interpretării constituționale decât sunt altele
ori și locuri.
.
Curtea ar trebui să includă judecători cu abordări diferite ale interpretării constituționale. O Curte
fără disidenți este o instanță care nu ne va informa în mod adecvat despre costurile alegerii
calea luată.

DOUĂ SOCIETĂȚI, DOUĂ VEDERE
AL CONSTITUȚIEI

Exemple de judecători neoriginalisti
Justiția Harry Blackmun
Justiția William Brennan
Justiția William O. Douglas
Judecătorul Richard Posner

Un exemplu de opinie non-originalistă:
Griswold vs. Connecticut


Richard A. Posner

Judecătorul Richard Posner privind importanța completării decalajului judiciar:

O constituție care nu a invalidat legea atât de ofensivă, opresivă, probabil nedemocratică și sectară [ca legea din Connecticut care interzice utilizarea sau distribuirea contraceptivelor] ar fi dezvăluită ca conținând lacune majore. Poate că aceasta este natura Constituției noastre scrise sau, poate, a oricărei alte; dar totuși, poate că instanțele sunt autorizate să remedieze cel puțin cele mai evidente lacune. Crede cineva cu adevărat, în inima sa, că Constituția ar trebui interpretată atât de literal încât să autorizeze fiecare lege imaginabilă care nu ar încălca o clauză constituțională specifică? Acest lucru ar însemna că un stat ar putea cere tuturor să se căsătorească sau să aibă relații sexuale cel puțin o dată pe lună sau ar putea lua al doilea copil al fiecărui cuplu și l-ar putea plasa într-o casă de plasament. Ne este liniștitor să credem că instanțele se află între noi și tirania legislativă, chiar dacă o anumită formă de tiranie nu a fost prevăzută și interzisă în mod expres de către cadrele constituționale.

Din „Ce sunt eu? O plantă în ghivece?”

***** Din punct de vedere politic, mă simt mai guvernat decât autoguvernat și acesta este unul dintre motivele pentru care mă gândesc mai mult la un guvern limitat decât la un guvern popular. Dacă ne gândim dacă să reducem ceea ce se înțelege acum ca garanții constituționale la dimensiunile ușoare implicate de o interpretare literală a Constituției, ar trebui să avem grijă să avem o imagine realistă, nu idealizată, a ramurilor legislative și executive ale guvernului, care ar fi chiar mai puternici decât sunt astăzi dacă aceste garanții ar fi reduse.

Cu toate acestea, multe dispoziții ale Constituției sunt redactate în termeni generali. Acest lucru creează flexibilitate în fața schimbărilor neprevăzute, dar creează posibilitatea unor interpretări alternative, iar această posibilitate este o jenă pentru o teorie a legitimității judiciare care neagă că judecătorii au orice drept de a exercita discreția. O alegere între interpretările plauzibile semantic ale unui text, în circumstanțe îndepărtate de cele avute în vedere de către redactorii săi, necesită exercitarea discreției și cântărirea consecințelor. Citirea nu este o formă de deducere; înțelegerea necesită luarea în considerare a consecințelor. Dacă spun „Îmi voi mânca pălăria”, unul dintre motivele pentru care ascultătorii mei vor „decoda” semnificația acestei afirmații în mod neliteral este că nu aș putea mânca o pălărie dacă aș încerca. Principiul mai larg, care se aplică atât Constituției, cât și unei enunțări vorbite, este că, dacă o interpretare posibilă a unei afirmații ambigue ar atrage rezultate absurde sau teribile, acesta este un motiv bun pentru a o respinge.

Chiar și decizia de a citi în mod restrâns Constituția și, prin urmare, de a „restrânge” interpretarea judiciară, nu este o decizie care poate fi citită direct din text. Constituția nu spune: „Citește-mă pe larg” sau „Citește-mă pe mine”. Decizia de a face una sau alta trebuie luată ca o chestiune de teorie politică și va depinde de lucruri precum punctul de vedere al unuia asupra izvoarelor legitimității judiciare și a competenței relative a instanțelor și legislativelor în tratarea anumitor tipuri de probleme.

***** Ofițerii judiciari liberali pot fi imprudenți și înșelați în eforturile lor de a promova agenda politică liberală în dreptul constituțional. Dar nu are rost să pretindă că ceea ce fac ei nu este interpretare, ci „deconstrucție”, nu lege, ci politică, doar pentru că implică exercitarea discreției și o preocupare cu consecințe și pentru că ajunge la rezultate neprevăzute acum două sute de ani. Poate fi o lege proastă, deoarece îi lipsește ancorări ferme în textul constituțional, structura sau istoria sau consensul sau alte surse legitime ale dreptului constituțional sau pentru că este nesăbuită de consecințe sau pentru că simplifică excesiv problemele morale și politice dificile. Dar nu este o lege rea sau nici o lege, doar pentru că încalcă principiile construcției stricte.

Din „Bork și Beethoven”

Ispititorul Americii [de judecătorul Robert Bork] apără poziția conform căreia „tot ceea ce contează” pentru un judecător care interpretează Constituția „este modul în care cuvintele folosite în Constituție ar fi fost înțelese la momentul [adoptării]”. Dar, mai degrabă decât să producă motive convingătoare pentru care societatea ar dori ca judecătorii să adopte originalismul ca metodologie interpretativă în cazurile constituționale, Bork pare să vrea aproape să plaseze problema în afara granițelor dezbaterii raționale. Cum să explic altfel imaginea religioasă omniprezentă? Începe cu titlul cărții. Orice îndoială că referirea la ispită este risipită de valul primului capitol - „Creație și cădere” - care începe, „Constituția abia a fost în vigoare atunci când un judecător al Curții Supreme aruncă priviri lăcomioase asupra mărului care ar fi în cele din urmă să provoace căderea. "

***** O chemare la război sfânt nu este un argument pentru originalism. Militanța și dogmatismul lui Bork îi vor îndrepta pe adepții săi și vor mări de-a lungul unor persoane care se îndoiesc, dar nu va convinge neutrele. Unul își dorește mai ales un teren mai bun decât evlavia pentru genuflexiunea către originalism, deoarece Bork pe bună dreptate dacă ne amintește incongruent de pericolul „absolutismelor” și „principiilor abstracte”, critică dependența în dreptul constituțional de „istorie și tradiție” și implică în interesanta sa discuție a rădăcinilor istorice ale originalismului că erezia nonoriginalistă ar putea face parte din „înțelegerea originală a Constituției.

Bork consideră că originalismul este necesar pentru a restricționa discreția judiciară și limitează această discreție necesară pentru a împiedica câțiva judecători federali nealegi să preia frâiele puterii de la reprezentanții poporului. Dar dacă democrația este sfârșitul, originalismul este un mijloc neîndemânatic. Bork constată că, în urma New Deal, Curtea Supremă a citit din Constituție limitările pe care clauza comercială a articolului I pare să le pună asupra puterilor de reglementare ale guvernului federal. Prin testul originalismului, Curtea a greșit. Dar greșind a transferat puterea reprezentanților poporului.

Și democrația nu este sfârșitul, cel puțin nu sfârșitul nealiat. Principiul democratic (cu adevărat Bork înseamnă populist) este diluat în sistemul nostru de guvernare. Politicile sunt făcute de agenți ai poporului mai degrabă decât de oamenii înșiși - tocmai astfel încât dorința populară brută să fie tamponată, civilizată, ghidată, mediată de profesioniști și experți, informată prin deliberare. Chiar și reprezentanții nu au un cec necompletat. Acestea sunt înconjurate de Constituția însăși reprezentând, cu siguranță, preferințele populare, dar cele ale unei fărâmă de o populație minusculă de acum două secole. După cum ar spune Dworkin, întrebarea pusă de un originalist versus un activist sau un sistem judiciar pragmatist nu este una a democrației sau a lipsei de democrație, ci a tipului de democrație pe care o dorim.

***** Oricum nu există dovezi că autoritatea Curții depinde de aderarea la originalism. Bork știe acest lucru, pentru că spune (într-o mare tensiune cu remarca sa despre distructibilitatea instituției) că „Curtea este practic invulnerabilă”; „poate face ceea ce dorește și nu există aproape nici o modalitate de ao opri, cu condiția ca rezultatul său să aibă o circumscripție politică semnificativă”. Aceasta este o observație sensibilă. Supraviețuirea și înflorirea Curții depind de acceptabilitatea politică a rezultatelor sale, mai degrabă decât de aderarea la o filozofie ezoterică a interpretării. Curtea nu a fost niciodată originalistă, dar a supraviețuit. Poate că judecătorii știu mai multe despre supraviețuire decât criticii lor; noi, tipii de economiști, credem că, în general, oamenii știu mai multe despre cum să-și protejeze propriile interese decât știe un kibitzer.

Bork susține că, dacă singurul criteriu de evaluare a deciziilor Curții Supreme este temeinicia lor politică, oricine consideră că Curtea greșește politic "este justificat moral să se sustragă hotărârilor sale ori de câte ori poate și să le răstoarne, dacă este posibil, pentru a le înlocui cu un organism care va produce rezultate care îi plac. " El adaugă rău augur: "Omul care preferă rezultatele în fața proceselor nu are niciun motiv să spună că Curtea este mai legitimă decât orice altă instituție capabilă să exercite puterea. Dacă Curtea nu va fi de acord cu el, de ce să nu argumenteze cazul său unui alt grup, spun șefii de stat major, un organism cu mijloace destul de bune pentru executarea deciziilor sale? Nu există niciun răspuns. "

De fapt, există o mulțime de răspunsuri, iar una este că Bork prezintă o dihotomie falsă: o instanță angajată în originalism versus o instanță care este un „organ de putere gol”; ascultare oarbă versus rebeliune. Aceste dihotomii implică, neverosimil, că singura metodă de justificare disponibilă unei instanțe, singura metodă de canalizare a discreției judiciare și, prin urmare, de a distinge judecătorii de legiuitori, este originalistul. Nu există nicio altă metodă - una care să sublinieze justiția naturală, justiția solidă, bunăstarea socială sau principiile neutre (dar nu neapărat originaliste) - atât cât există. „Judecătorul care privește în afara Constituției istorice privește întotdeauna în sine și nicăieri altundeva”. Și poate fi pus la îndoială dacă îngăduința șefilor de stat major mixte de a încerca o preluare a guvernului Statelor Unite depinde de cel mai mic grad de aderarea Curții Supreme la originalism. Dacă se poate judeca după dovezile că Bork aruncă, Curtea s-a abătut de la început în mod repetat de pe calea originalistă, totuși șefii comuni (sau predecesorii lor) nu au încercat niciodată să preia guvernul. Nici nu vor încerca.

***** Ideea Constituției ca contract obligatoriu este o teorie incompletă a legitimității politice, nu una eronată. Un contract induce, încredere care poate face o cerere puternică de protecție; de asemenea, eliberează oamenii de a fi nevoiți să reexamineze și să revizuiască în mod continuu termenii relației. Aceste valori sunt independente dacă părțile contractante inițiale sunt încă în viață. Dar un contract pe termen lung este obligat în cele din urmă să solicite, dacă nu chiar o modificare formală (care în cazul Constituției poate fi realizată numai prin amendament, proces), atunci o interpretare flexibilă, pentru a face față în mod eficient circumstanțelor modificate. Modificarea și interpretarea sunt reciproce; cu cât este mai dificilă modificarea formală a instrumentului, cu atât interpretarea flexibilă este mai exigentă. Bork este conștient de impedimentele practice pentru modificarea Constituției, dar nu dorește să deducă faptul că interpretarea flexibilă este, prin urmare, necesară pentru a preveni perimarea constituțională.

***** Redactorii de multă vreme sunt un grup convenabil căruia să îi treacă. Dar, deși judecătorii nu sunt imuni de tendința prea umană de a nega responsabilitatea pentru acțiunile care provoacă durere, semnificația acestui fapt este o altă problemă. Este un paradox considerabil să sugerăm că aceste motive pe care judecătorii necandidate le oferă pentru acțiunile lor sunt singurele motive legitime pentru acțiunea judiciară. Dacă judecătorul orientat spre rezultate sau activist este neliniștit cu privire la titlurile de proprietate ale hotărârilor sale, originalistul este (după dovada Ispititorul Americii, în orice caz) deranjant cu privire la consecințele hotărârilor originaliste. Și pe bună dreptate. O teorie a interpretării constituționale care ignoră consecințele nu este mai satisfăcătoare decât una care ignoră importanța politică a construirii unei punți între pronunțarea judecătorului contemporan și un document de autoritate din trecut. Este dificil să le argumentăm americanilor că în evaluarea unei teorii politice ar trebui să ignore consecințele sale practice. Bork nu este pregătit să susțină un astfel de argument. El îl asigură continuu pe cititor că originalismul nu dă rezultate îngrozitoare, în timp ce denunță în același timp judecătorii care sunt „orientați spre rezultate”.

***** Originalistul se îndreaptă spre spate, dar fură priviri laterale frecvente asupra consecințelor. Pragmatistul plasează consecințele deciziilor sale în prim plan. Judecătorul pragmatist nu neagă că rolul său în interpretarea Constituției este interpretativ. Nu este un judecător fără lege. Pentru a face dreptate miopă între părți, el nu încalcă Constituția și jurământul său, pentru că este conștient de consecințele sistemice ale nelegalității judiciare. La fel ca dirijorul ideal al lui Samuel Lipman, totuși, judecătorul pragmatist consideră că interpretarea constituțională implică proiecția empatică a minții și talentului judecătorului în sufletele creatoare ale cadrelor, mai degrabă decât respectarea slavă a fiecărui marcaj al metronomului. În relatarea de interpretare încăpătoare și orientată spre viitor pe care o numesc pragmatică, consecințele sociale ale interpretărilor alternative sunt adesea decisive; pentru originalistul consecvent, dacă ar exista o astfel de persoană, acestea ar fi întotdeauna irelevante.

Într-o democrație reprezentativă, faptul că multor oameni (nu trebuie să fie cei mai mulți) nu le plac consecințele probabile ale filosofiei judiciare ale unui judecător oferă motive admisibile și, în orice caz, inevitabile, pentru ca reprezentanții poporului să refuze consimțământul numirii sale, chiar dacă antipatia populară față de judecător nu se bazează pe o teorie bine gândită a judecării. Oamenii au dreptul să întrebe care ar fi beneficiile lor pentru originalism și nu vor găsi răspunsuri în Ispititorul Americii. Dacă, pentru a-i reveni lui Samuel Lipman, orginalismul face muzică proastă în ciuda sau poate din cauza istoricității sale scrupuloase, de ce ar trebui să o asculte oamenii?